Die Corona-Pandemie liegt (zum Glück!) mittlerweile einige Jahre zurück. Die Gesellschaft beschäftigt sie nach wie vor – in ganz unterschiedlichen Kontexten. Sei es durch die Aufarbeitung, die im Rahmen der noch recht neuen Enquete-Kommission geleistet werden soll; sei es in Gestalt diverser Strafverfahren, die nach wie vor bei den Gerichten anhängig sind. Auch das Bundesverfassungsgericht hat dieser Tage eine Entscheidung gefällt, die uns die Pandemie in Erinnerung ruft, und zwar eines ihrer besonders düsteren Kapitel: die Debatte über den Umgang mit möglichen „Triage“-Szenarien.

Gemeint sind Situationen der Knappheit, in denen Ärzte entscheiden müssen, welchem Patienten eine lebensrettende Behandlung zuteilwerden soll – und welchem nicht. Im Kontext der Pandemie ging es dabei insbesondere um den Anschluss an einen Respirator, ein Beatmungsgerät, das in Krankenhäusern nur in begrenzter Zahl vorhanden ist, weshalb die Sorge aufkam, dass die Versorgung bei einem Ansturm zu vieler Patienten nicht für alle gleichermaßen gesichert sein könnte.

Bis dahin gab es für die Entscheidung in derartigen Situationen lediglich ärztliche Leitlinien, die insbesondere die klinische Erfolgsaussicht der intensivmedizinischen Behandlung als wesentlich für die Zuteilung überlebenswichtiger Ressourcen beurteilten. Darin sah das Bundesverfassungsgericht im Jahr 2021 einen Missstand, der vor allem die Rechte behinderter Menschen unzulässig beeinträchtige. Das Gericht mahnte deshalb eine gesetzliche Regelung an. Was es nicht verriet: Wer eigentlich der Gesetzgeber war, den es mit seiner ersten Triage-Entscheidung ansprach.

Gesetzgeber schuf neue Triage-Vorschrift

Im Anschluss an die Entscheidung legte der Bundesgesetzgeber los und schuf eine neue Triage-Vorschrift, die er im Infektionsschutzgesetz ansiedelte. Für viele überraschend teilte das Bundesverfassungsgericht nun vorige Woche mit, dass hier der ganz falsche Akteur am Werke war: Der Bundesgesetzgeber habe keine Kompetenz für derartige Regelungen, weshalb das Gesetz verfassungswidrig sei. Bundesgesetze dürften zwar zur „Pandemiebekämpfung“ erlassen werden, nicht aber zur Bekämpfung reiner „Pandemiefolgen“.

Die Unterscheidung, die das höchste deutsche Gericht an dieser Stelle einführt, ist durchaus kritikwürdig. Denn: Dient es nicht eindeutig der Bekämpfung der Pandemie, wenn infizierte Patienten behandelt werden – mit dem Ziel, dass sie keinen anderen anstecken können? Und lässt sich die Pandemie wirklich auf den Aspekt der Infizierung weiterer Menschen begrenzen, oder muss nicht gerade das Leid, das durch die Infektion ausgelöst wird, vom Begriff miterfasst sein – so dass die „Bekämpfung“ der Pandemie eben auch jene einschließt, die sich angesteckt haben und deren Leben durch medizinisches Personal gerettet werden soll?

Rätselraten nach Triage-Urteil

Nicht nur, dass mit der höchstrichterlichen Entscheidung alles auf Null gestellt ist – darüber hinaus dürfte sich jetzt großes Rätselraten anschließen, ob der Bundesgesetzgeber es erneut versuchen sollte, indem er eine Triage-Regelung beispielsweise an anderer gesetzlicher Stelle ansiedelt, für die er klar eine Gesetzgebungskompetenz hat. Alternativ müssten die Länder ran, was aller Voraussicht nach durchaus unterschiedliche Triage-Vorschriften zur Folge haben dürfte.

Womit wiederum gar nicht so schöne Erinnerungen an die Pandemie wach werden, die sich nicht zuletzt dadurch kennzeichnete, dass der Grenzübertritt in ein anderes Bundesland häufig die Geltung ganz anderer Regeln zur Folge hatte, was durchaus Verwirrung hervorrufen konnte. Und ist es wirklich angemessen, dass im Hinblick auf Entscheidungen über Leben und Tod, denn um nichts anderes geht es bei der Triage, keine bundeseinheitliche Regelung vorherrscht?

Karlsruhe geht nicht inhaltlich auf Triage-Regelung ein

Enttäuschend ist, dass sich das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung nicht inhaltlich zur Triage-Regelung äußert. Bekanntlich enthält die jetzt für verfassungswidrig erklärte Vorschrift des Infektionsschutzgesetzes (Paragraf 5c Absatz 1) das Verbot der Diskriminierung unter anderem wegen einer Behinderung. Dem in gewissem Maße widersprechend wird dann aber in Absatz 2 angeordnet, dass die Zuteilungsentscheidung nur aufgrund der aktuellen und kurzfristigen Überlebenswahrscheinlichkeit der betroffenen Patienten getroffen werden dürfte.

Des Weiteren wurde die „Ex-post-Triage“ ausgeschlossen, die Situation also, dass bereits sämtliche lebenserhaltenden Geräte verteilt sind und dennoch weitere Patienten ankommen. Ärzten war es auf der Basis der nunmehr gekippten Vorschrift untersagt, diese Menschen zu berücksichtigen. Es sollte gelten: Wer einmal versorgt ist, bleibt es auch und wird nicht erneut in die Verteilungsentscheidung einbezogen.

Ärzte klagten gegen das neue Gesetz

Freilich handelt es sich bei der Ex-post-Triage in einer Knappheitssituation um den häufigsten Fall. Nicht zuletzt deshalb klagten auch Ärzte gegen das neue Gesetz. Ob das Bundesverfassungsgericht ihre Argumentation als überzeugend bewertet, wissen wir nicht. Ebenso verhält es sich mit dem Einwand, dass die neue Vorschrift - anders als ärztliche Leitlinien - zwar nicht auf das Kriterium der Erfolgsaussicht der Behandlung abstellt, wohl aber auf die „kurzfristige Überlebenswahrscheinlichkeit“ – womit in Bezug auf den Schutz behinderter Menschen wenig gewonnen ist.

Verstoß gegen Grundgesetz

Verfassungsgericht kippt Triage-Regelungen

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Weil das Bundesverfassungsgericht in seiner ersten Triage-Entscheidung verlangt hat, dass der Gesetzgeber „unverzüglich geeignete Vorkehrungen“ treffen solle, gibt es nicht die Option, nichts zu tun. Es bleibt daher spannend: Wie wird eine künftige Triage-Regelung aussehen? Und: Werden wir 16 verschiedene davon erleben oder doch eine einzige, die dann hoffentlich gesetzlich so klug verortet wird, dass auch das Bundesverfassungsgericht dem Bundesgesetzgeber eine entsprechende Kompetenz zuerkennt?